经马尧海教授及其律师授权，公布法庭辩护词如下：

辩护词一：

尊敬的审判人员：

    接受被告人马晓海的委托，江苏苏源律师事务所指派我担任被告人马晓海涉嫌聚众淫乱罪案中马晓海的一审辩护人。辩护人查阅了全部卷宗材料并会见了被告人马晓海，广泛查询了相关的法律法规、权威的刑法学资料和相关判例，又经一天的法庭调查，从而对本案有了全面而深刻的了解，辩护人认为被告人马晓海不构成起诉书指控的聚众淫乱罪，现依据《中华人民共和国律师法》的规定，依法发表辩护意见如下，请合议庭参考和采纳。

    2010年3月全国两会在北京召开的时候，许多代表和专家学者纷纷就国计民生、人权保障、人格尊严等问题提交议案或建议。在他们之中，多年从事性科学研究的社会科学院研究员李银河教授通过代表向相关立法部门提出了废止《刑法》301条“聚众淫乱罪”的建议。其理由是性聚会是极少部分人的生活方式，类似于一夜情、同性恋等，应属伦理道德问题，不应由刑法予以调整。就在广大民众、社会各界热议此问题之时，在南京，包括被告人马晓海在内的22名被告人被秦淮区人民检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。一时间众多媒体争相报道，贬褒参半，被告人马晓海因有大学教授的身份被推到了风口浪尖，成为了本案的标志性人物。本案的判决将直面伦理道德与刑法的冲突，也将直面公权力和私权利的冲突，这将在我国性科学史和法制史上记下浓重的一笔。更将决定在列的22名被告人（大多是普通平民百姓）及在逃和另案处理的30余人的前途和命运！更将决定全国所有参与换偶或性聚会的人群的命运！

    经过法庭调查可知，马晓海在2年左右共参与了35次中的18次性聚会，其中有14次在其家中，有4次在宾馆客房。每次性聚会是由相互熟悉的人员互相通知，有兴趣的人参加，没兴趣的人不参加，没有刑法意义上的首要分子组织、策划和指挥的概念。每位参与者均系自愿前往、相互熟悉、相互尊重、费用AA制，并随时可以中断退出，秘密实施。通过案卷材料和庭审可知，大部分参与者都因好奇或家庭矛盾寻找心理安慰而参加活动。辩护人认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜认定聚众淫乱罪【法律出版社，21世纪法学规划教材《刑法学》（张明楷教授著，第二版822页或第三版776页）也持同样观点】。为此辩护人从犯罪的构成要件和刑法保护的法益等角度来进行论述：

    一、被告人马晓海主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件。

    3年前马晓海创建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。后因群友不断壮大，有部分来自换妻、换偶俱乐部的群友开始提议进行换偶活动。马晓海作为群的创始人，对群友的活动进行了明确的规制：不允许有金钱交易，不允许发淫秽图片和传播淫秽物品。从马晓海对该QQ群制定的活动规则可以得出，（1）马晓海不想此群的言论和活动触及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法规所保护的法益；（2）马晓海采取了相关措施避免触犯其所知晓的刑法或其他法律法规所保护的法益。《刑法》对构成“聚众淫乱罪”的主观方面要求为直接故意，即明知会发生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。法庭调查明确马晓海本人主观上根本就没有想故意扰乱社会公共秩序，同时从马晓海的客观行为也可以得出结论，其不具备通过性聚会侵犯公共秩序之故意。

    二、被告人马晓海参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具社会危害性。

《刑法》第六章第一节第三百零一条第一款规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。《刑法》第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为“公共秩序”。《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人生活利益。刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。

    三、构成聚众淫乱罪的客观要件应随着时代的变迁不断赋予新的内容和做出新的界定，被告人马晓海的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定。

    聚众淫乱罪是我国刑法1997年修订时增加的罪名，在此之前聚众淫乱行为的刑罚处罚是通过流氓罪来实现的。1979年《中华人民共和国刑法》第160条的流氓罪规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪名也是讲的破坏公共秩序，没有讲破坏伦理道德。流氓罪是一个“口袋”罪名，事实上在20世纪80年代初，许多现在看来最多违反《治安管理处罚法》，甚至不违反任何法律法规的行为均以该罪的“其他流氓活动”判处了3年以上的重刑。随着时代的变迁，民主法治的发展。1997年刑法修订时取消了该罪，而分离出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等，这不能不说是民主法治的一大进步。同样聚众淫乱罪在现在是否具备修订或取消的基础，我们没有进行系统的社会学和法学方面的调研和论证，无法给出确定意见，但有一点应当明确，一概对三人以上聚众的性行为以聚众淫乱罪进行刑罚处罚肯定是有失偏颇的。“流氓”和“淫乱”这样的词语含义，是随着社会的发展、时代的变迁而不断变化的，且主观性很强。20世纪80年代初，拉手可能就是流氓，跳贴面舞可能认为是淫乱，因此那个年代因为谈恋爱被判刑，因为跳舞被判刑的屡见不鲜。20余年前著名艺人迟志强在南京就因流氓罪被判处有期徒刑4年，西安马燕秦因为跳舞牵连300多人被抓，3人被判处死刑等，这样的案例不胜枚举。实践证明上述公权力特别是刑罚权对私权利和私人生活的过度干预将使得国家陷入重刑时代，广大公民私权利受到了严重侵害。因此具体到本案，各成年被告人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否是淫乱？又是否要以聚众淫乱罪处罚？事实上从1997年刑法修订至今的14年里，社会大众对性行为的认识和观念发生了巨大的改变。广大网民中对此类性聚会有相当的人群持有认可的态度（中国人民大学性社会学研究所2007年发布的《中国人的性行为与性关系：历史发展二000——二00六》显示，被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。凤凰网2010年4月2日进行“应该对马晓海的行为进行法律审判吗？马晓海的行为违反道德吗？”调查结果显示69.4%的网友认为不应对马晓海进行审判，46.8%的网友认为马晓海的行为并未违反道德），现实生活中换偶活动和换偶俱乐部大量存在，以及社会学、性学专家、政协委员、人大代表等对各类性行为的多年研究而向立法部分提交了废止提案。故从上述社会现实和调查统计看，这种成年人之间的自愿、封闭、隐秘的性聚会已经被相当的人群所默许，虽然大部分人群不会参与，但从性的情感上并不排斥，并不认为它是羞耻的、是罪恶的。因此将此种性聚会仍归类于不道德性行为或淫乱而予以刑罚处罚，缺乏社会现实生活的必要基础。法律规范虽然具有不可避免的滞后性，但公平、正义也应与时俱进，通过司法实践、司法政策和解释仍然可以使得部分法律规范跟上时代和社会现实的发展。如许霆案的改判就是鲜活的案例。因此辩护人认为，本案被告人所进行的自愿、封闭、隐秘的性聚会不构成聚众淫乱罪，不应予以刑罚处罚（陕西礼泉县女警官苏某开设换偶网站，2004~2006两年间注册会员67955名，其参与换偶活动并可能有牟利也并未受到刑罚处罚或行政上的处罚）。

 辩护词二： 

辩护人：薛火根

2010年4月8日

审判长、审判员：

依照法律规定，我作为本案第一被告人马尧海的朋友，接受其委托，担任辩护人。通过法庭调查，使我对本案有了更进一步的认识，现根据本案事实和相关法律谈以下辩护意见：

一、关于案件事实问题

起诉书认定：2007年夏天至2009年8月间，被告人马尧海等22人通过网络结识后，分别结识先后在本市秦淮区、鼓楼区、玄武区等处聚集多人进行淫乱活动。其中，被告人马尧海组织或参加聚众淫乱活动18起。这显然是在认定事实中给案件定性。但从后面所列举的马尧海18次参加活动看，并未发现马尧海在哪些活动中是组织者，仅在两次活动中使用了“邀集”一词，这显然与所谓的“组织”认定相悖。

辩护人需要指出的是，对于刑事案件，第一是必须查明案发时间，但在所指控的马尧海所参与的18次犯案中，除第17次（2009年6月7日）时间是准确的以外，其余时间，在月份之后，均以“某日”表述，这显然属于事实不清。

辩护人还要指出的是：在事实认定部分，检察相关应当反映犯罪情节和各人在共同犯罪所起作用。但在指控马尧海所参与的18起犯罪中没有犯罪情节，而统一采用了“进行淫乱活动”之表述，在作用中，仅存在“共同”和“邀集”之别，这显然属于基本事实不清。

二、关于本案适用法律问题

检察机关认为：被告人马尧海等22人有组织或者多次参加聚众淫乱活动，其行为触犯了刑法第301条规定，均应当以聚众淫乱罪追究其刑事责任。

根据刑法第301条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或多次参加的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。

对于什么是聚众淫乱，既无立法解释，也无司法解释，法学解释各异，所以，正确解读“聚众淫乱”确是摆在我们面前的一道难题。但是只要对刑法进行全面了解，这一问题便可解决。

聚众淫乱罪属于刑法分别第六章（妨害社会管理秩序罪）中第一节（扰乱公共秩序罪）中的一个罪名，所以，其定义应为：在首要分子的组织领导下，许多人进行毫无规则的性游戏，扰乱公共秩序，妨害社会管理秩序，情节严重的行为。

联系本案讲，马尧海所参与的18次性游戏，只有邀集人而无组织人，大家都是参加者，地位平等，作用相同。所以司法机关找不到首要分子，故不存在聚众问题；因为所有活动均按共同约定的游戏规则进行，所以不存在“淫乱”问题。因为参加活动的人完全出于自愿，在费用的承担上，则实行男士“AA制”；在活动空间上，仅限于房内，且是在全封闭状态下进行。因为活动的参与者都能自觉遵守游戏规则，所以，既未发生民事纠纷，也未引发治安案件，两年多来，并未被包括司法机关在内的圈外人发现，故根本不存在扰乱公共秩序和妨害社会管理秩序的问题。然而，由于司法相关对于这种属于个人隐私的行为启动刑事程序，加上媒体的不当报道，才在社会上造成了极其恶劣的影响。

辩护人需要指出的是：聚众淫乱罪属于故意犯罪，根据刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，是故意犯罪。而我的当事人及其他共同被告人明知自己的行为不会发生危害社会的结果，当然也就不存在希望或者放任危害结果发生的问题。客观上也没有发生危害社会的结果，所以，其行为不构成该罪。

辩护人还要指出的是，根据刑法第13条规定，只有危害社会的行为，依照法律应受刑事处分的，才是犯罪。而本案被告人所实施的性游戏行为，并未危害社会，依照法律不应受到刑事处分，所以，不是犯罪。

综上所述，本辩护人认为：起诉书认定事实不清，直接证据仅有被告人供述，显然证据不足。检察机关认识有误，适用法律不当。被告人的行为并非“聚众淫乱”，而是在自愿、保密、公平的前提下进行地性游戏，根本没有危害社会。所以，其行为既不构成聚众淫乱罪，也不构成其他罪名。故希望人民法院依法判决被告人马尧海及共同被告人无罪，以维护法律尊严，维护被告人合法权益，维护社会稳定，维护社会和谐。

以上辩护意见，望能重视采纳。

辩护人：姚永安

2010年4月8日