共同正犯问题之初探

迪legend

共同正犯是外国刑法共同犯罪理论（特别是大陆法系德日刑法理论）中一个很重要的概念。在我国，正犯的概念并未完全引入，虽然理论上也存在“间接正犯”的说法，而且经常把实行犯与正犯互换使用，但我国传统刑法理论中那种依犯罪人之间的作用和分工不同把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的分类方法并无共同正犯理论完全独立的研究空间。鉴于共同正犯问题理论与实践意义的重要，本文试通过对共同正犯性质的界定、共同正犯的成立要件、分类以及处罚等问题的初步研究，以期展开有益的探索。
    一、共同正犯的性质界定
    目前，我国刑法理论通说认为正犯就是实行犯，而“共同实行犯又称为共同正犯，是指二人以上共同直接参与实施犯罪行为的犯罪分子。”在外国刑法中，“所谓共同正犯是指两人以上共同实施犯罪的行为。”关于共同正犯的性质有正犯性说和共犯性说。在界定共同正犯的性质之前，我们首先需要对正犯和共犯的概念有所了解。

    在外国刑法理论中，一般认为，正犯的概念是相对于共犯而言的。而关于何谓正犯、何谓共犯又存在理论上的分歧。首先关于正犯问题有扩张的正犯概念与限制的正犯概念的区别。扩张的正犯概念认为：“凡对犯罪之完成与以原因力者均为正犯。”而限制的正犯概念（又称缩限的正犯概念）认为：“称正犯应指亲自实施犯罪之行为，而实现构成要件者。”笔者认为，把正犯定位于实施符合犯罪构成要件行为的人是符合正犯的性质和传统认识的。扩张的正犯概念把所有起原因作用的参与者都规定为正犯，不仅使正犯与共犯的区分变得模糊与艰难，而且也是与传统的刑法理论背道而驰的，会不当的加重其他行为人的刑事责任。在此，限制的正犯概念是可取的，而各国的立法例也多采限制的正犯概念。

    在关于共犯的界定上亦存在广义的共犯理论与狭义的共犯理论的分歧。广义的共犯包括共同正犯、教唆犯和从犯。狭义的共犯又称加担犯或从属犯，仅指教唆犯和从犯。在我国刑法理论中，“共犯”一词也经常在两重意义上使用。一是指共同犯罪，与单独犯罪相对应。一是指教唆犯和帮助犯，与实行犯的概念相对应。该词由于语境的不同，所表达的意义也不同。应该说，这两重意义与广义的共犯和狭义的共犯理论正好对应。在本文有关共犯性质的分歧中，“共犯”一词应在第一种意义上使用。

    对于共同正犯究竟是正犯的一种还是共犯的一种，国外刑法理论存在两种不同的认识。一种认识认为，共同正犯是正犯的一种，不是共犯。持此种观点的有德国学者弗兰克、李斯特和日本学者木村龟二等。弗兰克认为，虽然德国刑法在第三章共犯中包括地规定着共同正犯、教唆犯、帮助犯，但是共同正犯“不过是正犯的一种，从而，对于教唆犯、帮助犯来说妥当的道理，不能直接适用于共同正犯。”李斯特也认为“共同正犯不是参与他人犯罪的（不独立的）共犯的一种形式，而是独特的、独立的正犯。”木村龟二亦持相同观点，他认为：“虽然刑法将共同正犯与教唆犯、从犯并列规定，作为广义共犯的一种，但不可忽略：共同正犯与意味着同正犯相对应的共犯这种狭义共犯即教唆犯、从犯意义全然不同，是正犯的共同，不是狭义的共犯，是正犯的一种。”另一种截然对立的观点认为，共同正犯是共犯的一种，不是正犯的一种。代表学者有德国学者毕克迈耶和日本学者西原春夫。毕克迈耶认为，共同正犯不是正犯的一种，而是与教唆犯、帮助犯（从犯）并列意义的狭义的共犯的一种，主张共同正犯的从属性。日本学者西原春夫说：“需要注意，共同正犯是与教唆犯、从犯并列的‘共犯’的一种形态，而不是与单独正犯并列的‘正犯’的一种形态。”

    笔者认为，共同正犯既是正犯的种类，又是共犯（广义的共犯）的一种，二者并不矛盾。其性质具有二重性，既是共同的犯罪行为，又是共同的实行行为，其本身既具有正犯性又具有共犯性。共同正犯既需要首先以正犯对待，即以刑法分则规定的正犯之罪定罪处罚，同时又不能像单独正犯一样完全脱离其他正犯，在犯罪的停止形态和处罚上还依赖于其他正犯，适用“部分行为之全体责任”的处罚原则。由于共同正犯是在共同犯罪中结合成立的，这就需要对其按照共同犯罪的原理进行整体性评价。因此在处罚上也具有从属性特征，但又不同于狭义共犯的那种“极端从属性”，仅仅是处罚上的从属性，而定罪上则具有独立性，在行为人都完成犯罪的情况下都将以正犯对待。陈兴良教授认为：“共同正犯是正犯性与共犯性的统一，因此各国刑法一般都将共同正犯在总则中加以专门规定。”而台湾学者黄村力在对正犯与共犯的分类中，也把共同正犯既列为正犯的一种，又列为广义共犯的一种。笔者认为这一分类方法是恰当的。实际上，把共同正犯要么归入正犯的一种，要么作为共犯的分类的做法都是有失偏颇的。共同正犯作为正犯的一种可以与单独正犯相区别，把共同正犯纳入广义的共犯（共同犯罪）的分类又与单独犯罪相区分。我们完全没有必要把共同正犯作非此即彼的归类。正如台湾学者蔡墩铭指出的：“共同正犯为正犯固无疑问，然而共同正犯除有正犯性之外另有共犯性。”共同正犯正是正犯性与共犯性的有机统一。

    二、共同正犯的成立要件

    成立共同正犯应具备哪几方面的要件，不同的刑法理论对此有不同的认识。

    （一）犯罪共同说。该说以客观主义理论为基础，认为共同犯罪是两个以上具有刑事责任能力的人基于共同的犯罪意思实施的同一犯罪行为。基于此，成立共同犯罪必须具备：1、两个以上具有刑事责任能力的人。2、对同一犯罪有共同犯罪行为。3、对同一犯罪有共同犯罪的故意。依此说，共同惹起犯罪结果的是共同正犯，仅仅成为结果发生的条件的是教唆犯或从犯。而成立共同正犯则必须具备：1、主体要件：两个以上具有刑事责任能力的人。2、主观要件：须对同一犯罪有共同故意和意思联络。3、客观要件：须实施同一犯罪的实行行为。

    （二）行为共同说。该说以主观主义理论为基础，认为共同犯罪是两个以上基于共同行为而各自实现自己犯意的行为。共同犯罪是犯罪人各自主观恶性的体现，因此该说认为成立共同犯罪须具备：1、两人以上2、共同行为。该说极大的放宽了共同犯罪成立的范围，不仅有责任能力者与无责任能力者的共同行为，而且有故意者与无故意者的共同行为，都可以成立共同犯罪。另外，在不同的犯罪构成要件之内，各犯罪人亦可成立共同犯罪。依此说，成立共同犯正犯须具备：1、主体要件：两人以上包括无责任能力者与有责任能力者之间。2、主观要件：行为人之间仅仅有共同行为的意思就够了。3、客观要件：实行犯罪不以共同者必须实施符合构成要件的行为的一部为必要。

    （三）共同意思主体说。该说为日本学者草野豹一郎所首倡。该说认为，两人以上共同犯罪，必先有实现一定犯罪目的存在，在此目的下，两人以上变为同心一体，成立共同意思主体，若其中一人着手实行犯罪，即成立共犯。该说是为了解决共谋者的正犯地位而产生的。依该说，两人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一人或一部分人直接实行犯罪，参加共谋的其他成员，即使未直接参与实行犯罪，也作为共同正犯负刑事责任。因此成立共同正犯须具备：1、主体要件：两个以上具有刑事责任能力的人。2、主观要件：须有实现某一罪的共同故意和意思联络。3、客观要件：须有实行犯罪构成要件的行为，但并不需要共同者全部分担实行行为，只要共同者中的任何一人有实行行为就够了。

    综上笔者认为，犯罪共同说因其要求须在同一犯罪构成内成立共同犯罪和共同正犯，从而不当的限制了共同正犯成立的范围。行为共同说过于注重对行为人主观恶性的惩罚，因此对行为人主体条件要求过于宽松。同时，对主观方面亦不要求对同一犯罪有共同的故意。而较之犯罪共同说进步之处在于肯定了在不同的犯罪构成之间亦可成立共同犯罪。不过总体来说，行为共同说对共同正犯成立的条件有扩大之虞，因此也不足取。共同意思主体说只强调共犯的意思共同，而不要求实行行为的共同，创造性的提出了共谋共同正犯的概念。虽然是为解决实践之需，但却与传统的共同正犯认识不符，不能令人信服。笔者认为，我国的共同犯罪理论是以主客观统一说为基础的，因此，有关共同正犯的成立要件也必须以此说为根据，在符合共同犯罪理论的前提下进行界定。据此，成立共同正犯须具备如下要件：1、主体要件：须有两个以上具有刑事责任能力的人。2、主观要件：须有实施共同犯罪的故意和犯意联系。行为人通过犯意联系使犯罪故意成为有机联系的统一整体。犯意联系不论直接的或间接的还是明示的或默示的均可。3、客观要件：须有共同的实行行为，即两人以上必须实施犯罪构成要件的一部或全部。“共同正犯的共同参与实行行为为前提条件。如此，也就从客观上与帮助犯加以区别了。”不仅在同一犯罪构成要件之内可以成立共同正犯，而且在不同的犯罪构成要件之间亦可成立共同正犯。通过实行行为的共同，使犯罪在客观上结为一整体。

    三、共同正犯的分类

    根据我们对共同正犯性质的界定及成立要件的认识，笔者认为，可以对共同正犯进行如下分类：

    （一）依行为人事先有无预谋可分为先行的共同正犯和继承的共同正犯。

    先行的共同正犯指行为人在共同实行犯罪以前对该犯罪进行了预谋，进而共同实行该犯罪行为的情况。在先行的共同正犯中，各犯罪人各自自始至终参与了共同犯罪行为，因此，共同犯罪的形式比较单一、明确，故又称原始的共同正犯。

    继承的共同正犯，又称承继的共同正犯、相续的共同正犯，“是指某人（先行者）已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，其他的人（后行者）明知该事实而参与犯罪，通过和先行者的意思沟通，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先行者共同完成犯罪的情况。”在继承的共同正犯中，成为问题的是后行者是否对全部犯罪成立共同正犯，即是否要对全部犯罪负刑事责任。在此存在三种观点：第一，全部肯定说。主张对全部行为成立共同正犯。这是犯罪共同说的当然要求，根据该说，因为是数人加功于一个犯罪，整个犯罪就具有不可分性，因此应对整个犯罪成立共同正犯。第二，否定说。主张后行者仅对介入后的行为成立共同正犯。该说多以行为共同说为理论依据，认为承担共同责任的前提是共同实行行为，而后行者的行为与先行者的先行行为不构成共同实行行为，故对介入前的行为不成立共同正犯。第三，部分肯定说。主张后行者原则上仅对参与后的行为成立共同正犯，但作为例外情况，对整个犯罪成立共同正犯。依此说，后行者在将先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段而加以利用的场合，后行者应对参与前的行为和结果负责。笔者认为部分肯定说的观点是可取的。因为先行者的先行行为在后行者加入后如果成为后行者实施犯罪的前提，二者就形成一种相互利用、相互补充的关系，从而构成一种整体性联系，共同促成了犯罪行为的完成。在此种情况下，后行者理应对整个犯罪成立共同正犯。相反，如果后行者介入犯罪后，并未利用先行者所已经实施的先行行为，而是独立或共同地实施后行行为，此时先行者的先行行为并没有与后行者的行为产生实质性的影响，故后行者仅对介入后的行为成立共同正犯。

    （二）依行为人之间有无分工可分为并进的共同正犯和分担的共同正犯。

    并进的共同正犯指各共同正犯在实行犯罪时，各自的行为均具备全部构成要件的情况。在这其中，各正犯的行为既可以同时指向同一犯罪对象，又可以分别指向不同的犯罪对象。

    分担的共同正犯，是指各行为人在实行某一犯罪的构成要件时，在实行行为内部有所分工的情况。在此种情况下，各共同正犯均分担构成要件的一部，而彼此之间通过相互配合、相互补充的行为，达到实现某一犯罪的目的。对分担的共同正犯，同样须从整体上进行考察，不能使其仅对实施的构成要件负责。当然，对于其他正犯超出共同故意范围的实行过限行为则不用负责。

    在日本，还存在实行共同正犯和共谋共同正犯的分类，但依笔者的观点，共谋共同正犯根本难以成立，故此种分类方法为我们所不取。但在此，我们也将对其进行一并介绍与评价。

    实行共同正犯，即所有共同者共同实现构成要件的全部或一部的场合。“在外国刑法理论及刑法的规定上，所谓的共同正犯，通常说指的就是这种共同正犯。”而笔者认为，成立共同正犯也只能是实行共同正犯，共同正犯的其他分类都是在此基础上展开的。大谷实认为：“成立实行共同正犯，必须是（1）二个以上的人具有共同实行的意思，和（2）共同实施实行行为的事实。”这和我们前面所述的共同正犯的成立要件基本上是一致的。因此，笔者认为实行共同正犯与共同正犯是同义语，其只有在与共谋共同正犯的对应面上才有意义，由于我们不承认共谋共同正犯，因此此种称谓并不为我们所用。

    共谋共同正犯，该种共同正犯的类型是日本学者草野豹一郎依共同意思主体说而倡导的，是日本判例的传统见解，而日本刑法理论界对此多持否定态度。所谓共谋共同正犯，“是指二个以上的人共谋实现一定的犯罪，在共谋者的一部分实行了该犯罪的时候，包括没有参与实行行为的人在内，所有的共谋人都成立共同正犯的情况。”在日本，支持共谋共同正犯的学者有齐藤金作、藤木英雄、植松正等。而持否定态度的学者则更为多数，如牧野英一、木村龟二、泷川春雄、大冢仁、小野清一郎、团藤重光等。我们赞同否定说，笔者认为，共谋共同正犯的提法虽是为解决实践所需，但却突破了非实行行为者不承担正犯责任的界限。“共谋”在刑法理论中应认为是犯罪的预备，而在共同犯罪人中，“共谋者”则可能是教唆犯或帮助犯（精神帮助），如果让仅仅参与共谋的人负正犯（实行犯）的责任，无疑是不符合罪责刑相适应原则和个人责任原则的。这种扩大共谋者责任的做法是与现代刑法理论中提倡的刑法谦抑性不相容的。另外，如果把“共谋”也视为实行行为的话，则会与传统刑法理论中的实行行为认识不符，不仅不是创新，反而会使实行行为的界限变得模糊。因此，共同意思主体说所倡导的共谋共同正犯的概念在理论上是行不通的。笔者认为，在对共谋者的处理上，大冢仁的观点是正确的，即“对没有作出实行行为的单纯共谋者，不外乎要根据其共谋的性质，追究其作为教唆犯或者从犯的责任。”

    四、共同正犯的处罚

    共同正犯由于其正犯性，因此应以正犯之刑处罚之。如日本刑法第60条规定：“两人以上共同犯罪者，都是正犯。”德国刑法典第25条第2款亦规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”对于共同正犯，各国立法例多依正犯追究其刑事责任。同时，对于共同正犯，适用“部分行为之全体责任”的处罚原则，换言之，在共同正犯的场合，只要有一共同行为人完成犯罪，其他正犯均应对完成的犯罪负全部责任。此种处罚原则体现了共同犯罪不同于单独犯罪的整体性及评价上的统一性特征。但是，法国刑法理论对共同正犯的处罚有着不同之处。

    法国学者卡斯东.斯特法尼认为：“共同正犯的刑事责任纯属个人责任，与其他共同正犯的刑事责任没有任何关系。共同正犯可以单独受到追诉，只要共同正犯受到指控的事实行为是应当惩处的行为，共同正犯本人即应受到惩处，即使对于其他某共同正犯来说，由于与他个人有关的原因，这一行为是不当惩处之行为，仍不因此而影响前者的刑事责任。”笔者认为，该种做法是不妥的。因此共同正犯是正犯性与共犯性的统一，对其不能像单独正犯一样实行完全的个人责任原则。对于共同正犯，必须考虑其犯罪的整体性，即某一犯罪是在各共同正犯相互利用、相互配合的情况下进行的，其行为已经有机的结为一体，对此应进行整体性评价否则将难以做到罪责刑相适应和罚当其罪。“部分行为之全体责任”正是共同正犯共犯性的充分体现。另外，虽然对共同正犯实行这一处罚原则，但并不是对所有的共同正犯都处以相同的刑罚，具体刑罚的轻重还要考虑行为人责任的大小来裁量，对共同正犯亦要适用刑罚个别化原则。最后，笔者认为，我国应尽快全面引入共同正犯的概念，并在立法中加以明确规定，这样才使我国的共同犯罪理论更加完善和科学。

林佳威

林佳威

林佳威