〖转载】嫖宿幼女及其淫媒行为的性质和处罚

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最近，因为贵州习水县发生了一起引诱、容留、介绍、嫖宿多名幼女案、且有多名公务人员涉案，引起了公众的关注和强烈的反响。为此就本案中涉及的刑法问题作一简单介绍。

若想了解本案各被告人可能涉嫌的罪名和面临的处罚，首先需要了解刑法的相关规定。刑法第六章第八节专门规定有“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”，共有五个条文规定了①组织卖淫罪·②强迫卖淫罪·③协助组织卖淫罪·④引诱、容留、介绍卖淫罪·⑤引诱幼女卖淫罪·⑥传播性病罪·⑦嫖宿幼女罪，共八个罪名。此外刑法第236条还规定有强奸罪，包括奸淫幼女的行为。

侵犯的对象是否幼女、不仅法律性质不同，处罚也差异极大。比如，嫖娼的，通常属于违反治安法的行为，不是犯罪，只有在患有严重性病嫖娼时，可成立传播性病罪。引诱、容留、介绍（成年人）卖淫的，通常处5年以下有期徒刑。但是，对于嫖宿不满14周岁幼女的，规定为嫖宿幼女罪；对于引诱幼女卖淫的，规定为引诱幼女卖淫罪，处5年以上有期徒刑，其法定最低刑是5年、最高刑是15年，处罚非常严厉。另外，经成年妇女同意的性行为不是犯罪，但是，对幼女实施性行为，无论是否得到同意，成立强奸罪，依刑法第236条以强奸罪从重处罚，普通情况下处3年以上10年以下有期徒刑，具有某种法定的严重情形，如多次奸淫的或情节恶劣的，可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

刑法作出这样的规定，出于特别保护幼女免受性侵犯和保护人们珍视的伦理价值。因为幼女（不满14周岁的女性）对于性行为，生理、心智尚未成熟，易受性侵犯，且一旦遭到性侵犯，身心受得到伤害更加严重。另一方面，关爱儿童是基本的人伦，明知是幼女而对其实施性行为满足自己的淫欲，严重背离人们的性道德观念，伤害公众的情感。刑法惩治对幼女的性犯罪，显然已经将这些因素考虑在内了，所以才非常严厉。因此，即使涉案的犯罪嫌疑人的所作所为如何的令人厌恶，如何严重地伤害了人们的性情感，只要依法惩处就足以达到罚当其罪了。

嫖宿幼女罪与与强奸罪的区别

       对于本人亲自实行了“奸淫幼女”行为的人而言，该当何罪涉及到嫖宿幼女罪与与强奸罪的区别。

刑法第360条规定（嫖宿幼女罪）：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”；刑法第第236条规定（强奸罪）：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚……”。根据上述规定可知，“奸淫幼女”可能涉嫌嫖宿幼女罪和强奸罪两个不同的罪名，因为这两个罪都包含“奸淫幼女”的事实。那么，两罪的区别是什么呢？

关键是否在“卖淫嫖娼”过程中发生。在卖淫嫖娼过程中与幼女发生性行为，是嫖宿幼女罪；在其他场合与幼女发生性行为即奸淫幼女的，是强奸罪。在卖淫嫖娼过程中，卖淫幼女出于交换金钱的需要而同意发生性行为，是嫖宿幼女罪，排斥强奸罪（奸淫幼女）的适用。但是如果幼女不愿意卖淫的，则存在以下可能：⑴对于强迫其卖淫者而言成立强迫卖淫罪，因为法律对此有专门规定，排斥强奸罪共犯（奸淫幼女）的适用。⑵对于“嫖客”而言，尽管支付了嫖资（金钱对价），但使用暴力胁迫手段违背本人意志的，应当按照强奸罪论处或在强奸罪和嫖宿幼女罪之中，择一重罪定罪处罚。如果行为人不知幼女被迫卖淫或没有明显的暴力胁迫行为的，仍然以嫖宿幼女罪论处。

在已经确认嫌疑人事实上与幼女发生性行为的前提下，还需要认定嫌疑人“明知”对方是幼女。对此，最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。如何认定嫌疑人知道或可能知道对方是幼女？这是犯罪心理判断问题，通常，对方的体态与同龄幼女相仿，没有异常情况，至少足以认定“可能知道”，即推定“明知”是幼女。无需有人告知嫌疑人对方确切的年龄。

另外，刑法对这两个罪的刑事责任年龄要求有所不同，犯强奸罪（奸淫幼女），已满14周岁及应当负刑事责任；而犯嫖宿幼女罪，已满16周岁才负刑事责任。

“淫媒行为”的性质和责任

本案中，除了“嫖宿（奸淫）幼女”行为之外，还有“淫媒行为”。所谓“淫媒行为”，就是居间促成卖淫嫖娼实现的行为，如组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫嫖娼的行为。根据有关报道，本案嫌疑人的“淫媒行为”主要涉嫌其中的“引诱、容留、介绍”行为。对此，刑法根据卖淫人员是否幼女，分别规定了两种性质不同的犯罪。其一，第359条第一款（引诱、容留、介绍卖淫罪）：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”其二，第359条第二款（引诱幼女卖淫罪）：“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此，若有引诱、容留、介绍卖淫行为之一的，涉嫌第359条第一款之引诱、容留、介绍卖淫罪；若被引诱卖淫者为幼女的，则涉嫌引诱卖淫罪。

结合本案，存在三个法律要点或难点：

第一，引诱他人（幼女以外的人）卖淫与引诱幼女卖淫在法律上是两种不同性质的行为即两种性质不同的犯罪，且处罚轻重存在显著的差别（参见上述条文）。刑法对诱幼女卖淫罪的处罚明显重于引诱卖淫罪，意味着引诱幼女卖淫罪的性质比引诱卖淫罪严重。因此，对本案适用法律定罪处罚存在一个难点，即同一人若既有引诱幼女卖淫行为又有引诱（非幼女）卖淫行为的，有没有必要数罪并罚？通说认为，应当数罪并罚，因为二罪属于不同种罪。

第二，“引诱”卖淫与“介绍”卖淫的区别，对幼女引诱其卖淫，是引诱幼女卖淫罪，是较重的罪行；而“介绍”幼女卖淫的，还只成立介绍卖淫罪，是较轻的罪行。对幼女卖淫是“引诱”还是“介绍”性质不同、处罚不同，非同小可！二者的区别是：对本无卖淫意愿的幼女诱使其卖淫的，是引诱幼女卖淫；对于已有卖淫意愿的淫女仅仅为其介绍、引见嫖客，促成双方实现卖淫嫖娼的，是介绍卖淫。其中，该幼女是否有卖淫经历并正从事卖淫活动成为认定的关键。通常对方是有卖淫经历并正从事卖淫活动且有卖淫意愿的幼女，认定为“介绍”卖淫较为适宜；对方是原本没有卖淫意愿的幼女，或者是没有卖淫经历的幼女，使其卖淫的，通常应当认定为引诱幼女卖淫，因为“幼女”辨认控制能力低，介绍还是引诱，作用相当。

第三，唆使他人引诱幼女卖淫并实施容留卖淫行为的，在认定构成容留卖淫罪的同时，是否有必要再认定为引诱幼女卖淫罪的共犯或正犯？根据有关报道，直接实施引诱幼女卖淫行为的二个嫌疑人一个是14岁、一个是15岁，均没有达到引诱幼女卖淫罪应负刑事责任的年龄。那么，指使他们实施引诱幼女卖淫的行为，按照法理，可以成立引诱幼女买有罪。且与容留卖淫罪属于不同种罪，可数罪并罚。

法律与道德、身份

本案之所以一经披露引起公众哗然，还涉及性道德和官员的身份。我认为，对本案嫌疑人应当依法惩办。嫖宿幼女不仅触犯了刑律，而且也极端违背伦理，理应遭到严厉的谴责；涉案人员之中竟有官员，更激起了人们的愤怒。不过，国家在制定刑法时，对幼女的特别保护，对侵犯幼女的性行为的反伦理性，已经作了充分的考虑，并体现在刑法规定之中，只要严格依法定罪处罚就足以罚当其罪。至于官员的身份，没有特别考虑的必要，法律面前人人平等，既不能因为官员身份受到优待、也不能因为官员身份受到歧视。不能认为因为官员应有较高的道德情操就因此而应承担更重的刑事责任。因为本案的犯罪行为毕竟与官员的身份、职务无关。

更不能感情用事，令本案涉案官员因其身份受到不公正对待。据有关媒体报道，本案开庭审理时竟无一辩护人出庭为其辩护，其原因是辩护律师称“不愿意为这种人辩护”。这就不对了。如果这是真的，我认为本案涉嫌犯罪官员虽然不道德但没有法律意义的失职；倒是这些受托律师具有法律意义的失职，也太不敬业、太不律师了！我感到遗憾！